Conheça a importância da impugnação do edital de licitação

O artigo 164 da nova lei de licitação – Lei 14.133/2021 – traz o seguinte dispositivo legal sobre a impugnação do edital da licitação:

Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame.

Parágrafo único. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame.

Ao receber o edital, o licitante que encontrar irregularidades no edital ou em qualquer dos seus anexos, especialmente o termo de referência e a minuta de contrato – qualquer tipo de irregularidade, como especificação técnica desconforme ao produto, serviço ou obras (no caso de obras, diversas razões podem estar desconformes, exigindo uma análise técnica dos projetos da obra: estudos técnicos preliminares, pré-projeto, projeto básico e projeto executivo, e orçamento), valor estimado da licitação, prazos de execução incompatíveis com a natureza do serviço ou da obra ou com a prática do mercado devido à logística para a entrega de produtos, requisitos exigidos para a contratação, ausência de estratégia de suprimento quando se tratar de sistema de registro de preços ou compras parceladas, exigências de habilitação ou quaisquer outras exigências feitas como condição para participar da licitação que não tenham previsão na Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/93 – Lei 14.133/2021), não devem hesitar e devem impugnar o edital.

Em alguns casos, um pedido de esclarecimento é suficiente. Lembre-se de que as respostas, bem como a decisão que o agente público responsável emitirá, vinculam a Administração Pública e os Licitantes em todos os atos durante e após a licitação (pregão ou concorrência), estendendo-se até o final da execução do contrato. Caso a impugnação não seja atendida e surjam fatos que confirmem as alegações da impugnação em qualquer fase da contratação, inclusive durante a execução do contrato, esta servirá para a defesa da licitante.

Observa-se que o legislador conferiu a qualquer pessoa o direito de impugnar e solicitar esclarecimentos sobre os editais de licitação publicados pela Administração Pública. Nesse caso, o papel da impugnação ganha valor como controle social dos gastos do dinheiro público pela sociedade. Grande parte do orçamento público é executada por meio das licitações. Portanto, a impugnação do edital de licitação não é apenas uma iniciativa das empresas licitantes.

Sem dúvida, elas são as principais interessadas, mas há casos em que as licitantes não têm interesse em impugnar o edital, mesmo cientes de uma irregularidade, porque essa irregularidade lhes convém. Isso destaca a importância de outras organizações sociais e pessoas físicas terem o direito de impugnar o edital, pois estão interessadas em defender apenas o interesse público.

Tenho aconselhado às empresas que são minhas clientes que todas as irregularidades devem ser combatidas, mesmo que tal atitude aumente a competitividade, o que não interessa economicamente ao mercado.

Atualmente, transparência, integridade e sustentabilidade ambiental são valores que as empresas devem cultivar para ganhar respeito por parte do mercado e de seus clientes.

Conforme a norma da nova lei de licitações, o prazo para o Agente Público responsável responder à impugnação é de três dias, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame. Isso significa que, dependendo do caso, o Pregoeiro, o Agente de Contratação ou a Comissão de Agentes de Contratações podem precisar de um parecer da área técnica e/ou jurídica para embasar a resposta. Nesse caso, após a publicação da impugnação do edital, a melhor abordagem é suspender o certame para uma análise detalhada da impugnação e tomar decisões inteligentes e legais para evitar que todo o processo licitatório e de execução do contrato sejam contaminados, comprometendo os resultados para ambas as partes.

Um valor crucial da impugnação é quando esta se refere ao valor estimado da licitação, por estar desalinhado com o mercado. Isso as licitantes não podem ignorar, pois tem impacto na licitação e no contrato.

Um valor mal estimado pode acarretar várias consequências legais, como sobrepreço ou inexequibilidade da proposta, e pode até inviabilizar a licitação, como ocorre nas licitações desertas ou fracassadas, e pode levar a vários problemas contratuais, especialmente pedidos de reequilíbrio. Em serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, pode ocorrer que a aplicação do índice econômico contratual após doze meses, a contar da data da proposta, não seja suficiente para atualizar a despesa efetiva necessária pelo contrato.

Por essa razão, olho com reservas para o valor estimado sigiloso, pois envolve muitas variáveis e porque o modelo atual que orienta a definição do valor estimado ou valor de referência da licitação, mesmo na nova lei de licitações, não atende às principais variáveis econômicas e de mercado.

Qual deve ser a postura dos Agentes Públicos ao se deparar com uma impugnação? Eles não devem encará-la como um problema para a licitação e reagir negativamente em relação a quem a apresenta. Os Agentes Públicos devem ver a impugnação como uma oportunidade de aprendizado.

Trabalhei por mais de 20 anos na administração pública federal, em uma época sem recursos eletrônicos, onde tudo era feito presencialmente. Enfrentei várias feiras de licitantes que compareciam, e essa experiência, aliada à minha formação acadêmica, me deu o conhecimento que tenho hoje. Sempre acreditei que o conhecimento sobre o que a Administração Pública licita reside no mercado, ou seja, nas empresas e seus profissionais.

Adotei a postura de orientar os Licitantes a me comunicarem formalmente se algo não estava adequado no edital publicado ou na execução do contrato. Eu analisaria cuidadosamente esses casos. Fiz isso durante todo o período em que fui responsável pelas análises jurídicas em todas as fases da contratação, aplicando a lei, independentemente de quem estava em erro, seja minha Administração, Licitante ou Contratado.

Em sala de aula, ao longo de minha trajetória, ensinei e continuo ensinando que as impugnações podem contribuir. Mesmo que sejam apresentadas fora do prazo, considero e analiso, não apenas por força do princípio da autotutela, mas porque a prática demonstra isso. Atualmente, vejo que a nova lei e as opiniões de especialistas confirmam o que pratico há mais de duas décadas.

Finalmente, o Tribunal de Contas da União – TCU, em seu Acórdão 1414 de 2023 Plenário, confirma todo esse entendimento. Estabelece que a Administração Pública deve analisar as impugnações, mesmo que não as aceite no mérito, devido ao princípio jurídico da autotutela, que busca eliminar ilegalidades e danos ao erário por iniciativa própria do gestor público.